Le rachat d’actions par les sociétés non cotées (décret n° 2014-543 du 26 mai 2014)

La loi n° 2012-354 du 14 mars 2012 (qui n’est pas la loi Warsmann II, mais la loi de finances rectificative pour 2012, adoptée quelques jours avant) avait inséré dans le Code de commerce, à l’article L. 225-209-2, un dispositif permettant aux sociétés non cotées de procéder au rachat de leurs actions, sous réserve de respecter une série de conditions et de limites.

Ce dispositif n’était pas encore opérationnel, et un décret n° 2014-543 du 26 mai 2014, paru au JO du 28 mai (http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028990435&dateTexte=&categorieLien=id), rend effectif ce que le législateur avait voulu il y a plus de deux ans maintenant. Le décret procède en outre à quelques retouches de dispositions réglementaires du Code de commerce, notamment relatives au registre des achats et des ventes que doivent tenir la société ou la personne chargée du service de ses titres et portant sur les opérations de rachat (art. L. 225-211 C. com.).

I – Rappel sur le rachat d’actions des sociétés non cotées prévu par l’article L. 225-209-2 du Code de commerce.

Pour mémoire, sont concernées les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations. Précisons que le rachat d’actions peut intervenir dans ces sociétés sur le fondement d’autres dispositifs, comme le rachat faisant suite à une réduction de capital non motivée par des pertes (art. L. 225-207), le rachat en vue de l’attribution aux salariés et dirigeants bénéficiaires de certains dispositifs (participation, stock options, AGA, art. L. 225-208) ou le rachat faisant suite à un refus d’agrément (art. L. 228-24).

Dans les sociétés visées par l’article L. 225-209-2, l’assemblée générale ordinaire (le texte s’applique aux autres sociétés par actions, et notamment à la SAS, dont les statuts pourraient prévoir autre chose qu’une décision collective des associés, dès lors que le rachat d’actions n’est pas dans la liste de l’article L. 227-9) peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire (qui peuvent eux-mêmes déléguer ce pouvoir) à racheter les actions de la société. L’AGO précise les finalités de l’opération, définit le nombre maximal d’actions rachetables, le prix ou les modalités de fixation du prix ainsi que la durée de l’autorisation, qui ne peut excéder douze mois. Le tout doit se faire dans le respect de l’égalité des actionnaires, et si les actions rachetées ne sont pas utilisées pour l’une des finalités et dans les délais ci-dessous, le texte prévoit que « les actions rachetées sont annulées de plein droit », ce qui surprend un peu ! Les actions rachetées peuvent encore être annulées dans la limite de 10% du capital par périodes de 24 mois, avec intervention de l’AGE pour réduire le capital.

Le rachat doit respecter l’une des trois finalités suivantes. Les actions sont rachetées pour les offrir ou les attribuer :

― 1. dans l’année de leur rachat, aux bénéficiaires d’un certain nombre d’opérations (participation, plans d’épargne salariale, stock options, AGA);

― 2. dans les deux ans de leur rachat, en paiement ou en échange d’actifs acquis par la société dans le cadre d’une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d’apport ;

― 3. dans les cinq ans de leur rachat, aux actionnaires qui manifesteraient à la société l’intention de les acquérir à l’occasion d’une procédure de mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque AGO annuelle.

En plus de ces finalités, il y a une condition de seuil. Le nombre d’actions acquises par la société ne peut excéder : 

― 10 % du capital de la société lorsque le rachat est autorisé en vue d’une opération 1. ou 3. ; 

― 5 % du capital de la société lorsque le rachat est autorisé en vue d’une opération 2.

Le décret nouveau vient préciser la mission de l’expert indépendant qui statue sur le prix de rachat. L’article L. 225-209-2 dispose en effet que l’assemblée définit le prix ou les modalités de fixation du prix, comme on l’a dit. Le texte légal ajoute qu’elle « statue au vu d’un rapport établi par un expert indépendant, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat, et sur un rapport spécial des commissaires aux comptes faisant connaître leur appréciation sur les conditions de fixation du prix d’acquisition » et que « le prix des actions ne peut, à peine de nullité, être supérieur à la valeur la plus élevée ni inférieur à la valeur la moins élevée figurant dans le rapport d’évaluation de l’expert indépendant communiqué à l’assemblée générale ».

II – L’apport du décret nouveau.

Le décret du 26 mai 2014 crée trois nouveaux articles au sein de la partie réglementaire du Code de commerce.

Le premier texte (article R. 225-160-1) est relatif à la désignation de l’expert. Il est désigné à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce statuant sur requête à la demande des dirigeants sociaux. Il est choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue à l’article L. 822-1 du Code de commerce ou parmi les experts inscrits sur les listes établies par les cours et tribunaux. Il ne doit pas présenter avec la société des liens portant atteinte à son indépendance au sens de l’article L. 822-11.

Le deuxième texte (article R. 225-160-2) est relatif au contenu du rapport. Il doit mentionner les actions faisant l’objet de l’offre de rachat en application du huitième alinéa de l’article L. 225-209-2, et indiquer les modalités d’évaluation adoptées pour déterminer la valeur minimale et la valeur maximale du prix de rachat de ces actions et les motifs pour lesquels elles ont été retenues.

Le dernier texte (article R. 225-160-3) est relatif à la diffusion du rapport. Celui-ci est déposé au siège social quinze jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le rachat. Il est tenu à la disposition des actionnaires et des commissaires aux comptes qui peuvent en prendre connaissance ou obtenir la délivrance d’une copie intégrale ou partielle.

III – Observations.

On comprenait déjà à la lecture de l’article L. 225-209-2 que le rapport devait indiquer une fourchette de prix, c’est-à-dire une valeur maximale et une valeur minimale, ce que confirme donc le décret, comme cela était attendu.

Une question intéressante sera de voir dans quelle mesure les statuts ou d’autres conventions pourront influer sur la détermination des valeurs à définir par l’expert, et ce à la lumière de l’ordonnance à intervenir au mois de juillet et procédant à la réforme de l’article 1843-4 du Code civil.

On notera enfin qu’il aura fallu attendre plus de deux ans entre la création du dispositif légal de rachat d’actions et son entrée en vigueur effective, avec la parution du décret nécessaire à l’application de l’article L. 225-209-2. Le décret entre en vigueur le 29 mai 2014.

Bruno Dondero